Desde la implantación del neoliberalismo vemos que en el mundo empresarial y laboral solo existe una cosa “la competitividad”. La centralidad de la competitividad deriva de la necesidad de las empresas de tener un hueco en un mercado cada vez más saturado, acelerado y cambiante.
Las viejas y estables estructuras fordistas, tanto productivas como legislativas, carecen de la flexibilidad necesaria para que las empresas puedan adaptarse a los continuos y rápidos cambios de entorno sin romperse. Y solo aquellas empresas capaces de adaptarse a los cambios son competitivas.
En nombre de la competitividad, los “agentes sociales” comienzan a trabajar en diferentes niveles para flexibilizar la viejas y rígidas estructuras laborales y de producción. A la par que se dan continuos procesos de deslocalización y de externalización se da también una sucesión de reformas laborales con el objetivo de desregular -eliminar rigideces- y flexibilizar el proceso productivo en 3 momentos: Entrada, Gestión y Salida.
Los ERTES (Expedientes Temporales de Regulación de Empleo), tan famosos estos días, son eso, un mecanismo que viene a flexibilizar la gestión del proceso productivo y permite poner a hibernar a una parte de la fuerza de trabajo, en función de las necesidades económicas, técnicas, organizativas o de producción, que libera de costes a la empresa pasando estos a ser asumidos por el estado y las personas trabajadoras.
Dentro de este mecanismo de flexibilidad interna podemos encontrar diferencias que podemos clasificar de la siguiente manera:
0 Nociones comunes a las suspensiones de los contratos de trabajo
Gracias a las diferentes reformas laborales las empresas pueden de forma unilateral suspender los contratos de trabajo de la totalidad o de parte del personal con base a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor. Lo mismo sucede exactamente con la reducción de jornada.
- El contrato de trabajo no se extingue sino que queda simplemente adormecido en sus efectos principales ‐obligación de trabajar por parte del trabajador, y obligación de retribuir el trabajo por parte del empresario‐.
- Si el empresario no procede a la reincorporación efectiva, al terminar la causa temporal que motivó la suspensión incumple sus obligaciones. Dando lugar a un despido improcedente.
- Siguen vigentes algunas obligaciones del contrato, en general, las derivadas del deber de buena fe contractual. Ojo decae la obligación de no concurrencia, la jurisprudencia considera legítimo que las personas afectadas, durante el ERTE, presten servicios para otra empresa para asegurar subsistencia.
- L@s trabajadores afectad@s por la suspensión dejan de prestar servicios los días durante los que se mantiene la medida y sufren una pérdida salarial, sin perjuicio de la posibilidad de que lleguen a acuerdos con la empresa para complementar las prestaciones de desempleo mientras se produzca la interrupción de la relación.
- Durante el tiempo de suspensión no se generan vacaciones, ni pagas extra. Cada día de suspensión en tanto incluye la parte correspondiente del periodo vacacional y a los días festivos no coincidentes con el fin de semana. El tiempo de suspensión computa a efectos de antigüedad.
- La suspensión puede afectar tanto a contratos indefinidos como temporales e incluso a contratos en periodo de prueba. El tiempo de suspensión de los contratos temporales (incluidos los formativos, los de relevo o de interinidad) a causa de un ERTE por fuerza mayor o por causas económicas, organizativas o de producción derivadas del COVID-19 interrumpe el cómputo de su duración y de los periodos de referencia equivalentes. (especialidad COVID-19 Protección de contratos temporales e indefinidos (RDL 9/2020 art.2 y 5)
- En caso de que la autoridad laboral deniegue el ERTE subsiste la obligación de pagar el salario, el trabajador/a tiene derecho a cobrar como si hubiera trabajado los días de inactividad por un ERTE rechazado.
- A efectos fiscales se considera que las personas afectadas por un ERTE han tenido al menos dos pagadores ese año, por lo que tendrá obligación de hacer declaración a hacienda si tiene ingresos superiores a 12.000€, en vez de 22.000€, siempre y cuando del segundo pagador haya percibido más de 1.500€.
- Durante el periodo de suspensión del contrato las personas afectadas se encuentran en situación legal de desempleo y cobran del SPEE un 70% de la base reguladora resultante de los últimos seis meses. Todas las personas afectadas tienen derecho a la percepción independientemente de que hayan cotizado previamente o no y su percepción no merma el derecho posterior a la prestación cuando su vuelva a tener derecho, no se consume el paro. (RDL 8/2020 art.25; RDL 9/2020 art.3)
- Durante el periodo de suspensión se mantiene la base de cotización.
- El acogerse a estas medidas por las empresas lleva aparejado un compromiso de mantenimiento del empleo durante al menos 6 meses.
- Las empresas de menos de 50 personas no tienen que pagar salarios ni cotizaciones. Las empresas de más de 50 personas solo pagan el 25% de las cotizaciones.
1 Clasificación y Tipos de ERTE
1.1 Por como afectan a los contratos de trabajo:
- ERTEs de suspensión son aquellos ERTEs que dejan sin efecto las principales obligaciones del contrato, lo dejan en hibernación, de trabajo aunque este se mantiene vivo.
- De reducción de jornada: reducción de jornada entre 10% y un 70% de la jornada computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Da derecho a desempleo parcial.
1.2 Por las causas que los motivan:
En la legislación del Estado Español los ERTEs, como tantas otras cosas, son causales. Esto quiere decir que para darse han de estar bien fundados en alguna de las causas que la legislación establece como habilitantes para realizarlos, de no ser así se considerará que la medida se ha utilizado de forma fraudulenta.
Si bien cada reforma laboral ha ido desvirtuando la causalidad haciendo que las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sean un coladero para la precarización del trabajo y una forma de abaratar los despidos.
- Causa Económica: Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas ( art. 51.1 ET).
- Causas Técnicas: son las que están referidas a los medios de producción, con posible vejez o inutilidad total o parcial de los mismos. Son las que se conectan con cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de trabajo.
- Causas Organizativas: Cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción
- Causas Productivas: son las que inciden sobre la capacidad de producción de la empresa para ajustarla a los eventos del mercado. En general cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. SE trata de ajustar la mano de obra a la carga de trabajo.
- Fuerza Mayor: La fuerza mayor suele entenderse como hecho o acontecimiento involuntario, imprevisible o inevitable , externo al círculo del empresario que imposibilita la actividad laboral. Se considera fuerza mayor cuando la suspensión o la reducción de jornada tienen su causa en las pérdidas de actividad, siempre que queden debidamente acreditadas, como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen:
- suspensión o cancelación de actividades
- cierre temporal de locales de afluencia pública
- restricciones en transporte público y, en general, de movilidad de personas y/o mercancías
- falta de suministros que impidan continuar con el desarrollo de la actividad
- situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o a la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.
2 Procedimientos para Tramitar los ERTEs en Función de la Causa
2.1 Tramitación ERTEs Fuerza Mayor
El procedimiento para suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza con las especialidades del art. 22 RDL 8/2020 e el siguiente:
- Solicitud de la empresa a la autoridad laboral. La solicitud ha de acompañarse de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19 y de la correspondiente documentación acreditativa para que constate la existencia de fuerza mayor.
- A la vez la empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
- La autoridad laboral dictará resolución en el plazo de 5 días, previo informe potestativo de la ITSS que deberá limitarse a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa.
- Si la resolución no constata la existencia de fuerza mayor, la empresa deberá abonar los salarios no percibidos por los trabajadores.
- El silencio administrativo es positivo, por ello algunas comunidades como Aragón han ampliado el plazo máximo de resolución.
- La duración de estos expedientes de regulación de empleo autorizados no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19, ni estarán autorizados al amparo de estas normas los expedientes anteriores al 18 de marzo de 2020.
2.2 Tramitación de ERTEs causas económicas, organizativas o productivas
El ejecutivo también ha introducido ciertas especialidades en el procedimiento previsto para la suspensión de contratos o reducción de jornada por causas ETOP que difiere del establecido en el art. 47 ET en lo siguiente:
- Se debe comunicar a la representación legal de las personas trabajadoras, o a la plantilla si no hay, que se va a iniciar un ERTE por causas económicas, organizativas o productivas. Debe solicitarse a la plantilla que en el plazo improrrogable de 5 días constituya comisión negociadora o representativa, como se denomina en el RDL 8/2020.
- Si no hay representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa se integrará por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. Si ello no fuera posible por una comisión representativa de tres trabajadores elegidos democráticamente por estos.
- Una vez constituida la comisión da comienzo el periodo de consultas, la empresa por escrito aportará toda la documentación necesaria, la falta de documentación legalmente exigida dará lugar a la improcedencia de la medida.
- Las consultas tendrán una duración no superior a 7 días, debiendo establecerse un calendario de reuniones al inicio y la primera reunión se celebrará –salvo pacto en contrario– en un plazo no inferior a un día de la entrega de la documentación. Debe levantarse acta de todas las reuniones.
- El período de consultas tiene por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada. A tal fin, los representantes de los trabajadores deben disponer desde el inicio de período de consultas de la comunicación y documentación. Las partes tienen el deber de negociar de buena fe. El incumplimiento del deber de negociar o la ocultación de información puede dar lugar a la nulidad de las medidas del ERTE.
- El empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del periodo de consultas:
- si hubiera acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo.
- si no hubiera acuerdo, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final unilateral sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada.
- Tras la comunicación a la autoridad laboral, el empresario notificará individualmente a las personas afectadas, las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada que surtirán efectos desde la notificación a la autoridad laboral, salvo que en la misma se hubiera establecido una fecha de efectos posterior. Esta notificación individual recogerá los días concretos afectados por las medidas y , en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de jornada durante todo el período que se extienda su vigencia.
3 ERTEs y Desempleo
Todas las personas afectadas por un ERTE relacionado con el COVID-19 y/o tramitado por el procedimiento especial se encuentran en situación legal de desempleo con independencia de cuanto hayan cotizado con anterioridad
La base reguladora será el promedio de cotización de los últimos 180 días, si no se ha cotizado tanto será el tiempo inferior inmediatamente anterior al hecho causante.
La prestación durará mientras dure el ERTE. El SPEE pagará desde el primer día en los ERTEs de fuerza mayor y en los ETOP pagará desde la comunicación de la decisión a la autoridad laboral. Aunque el dinero llegue tarde a las personas luego les pagarán los atrasos.
En el caso de los ERTE la solicitud colectiva debe hacerla la empresa al SPEE, como parte de la tramitación del expediente.
4 ERTEs, Incapacidad Temporal, Matrnidad / Paternidad
Las personas en Incapacidad Temporal pueden ser incluidas en un ERTE a partir de ese momento es el SPEE por delegación del INSS quien paga la prestación por Incapacidad Temporal hasta que se produce el alta, a partir de ese momento se les aplica el ERTE.
En caso de estar de ERTE y sobrevenir una Incapacidad Temporal el SPE paga por delegación del INSS la prestación por Incapacidad cuya cuantía será igual a la prestación por desempleo que se está percibiendo a causa del ERTE.
En caso de maternidad//paternidad se suspende el cobro del ERTE para comenzar a percibir la prestación correspondiente, que es de mayor cuantía puesto que se cobra el 100% de la base reguladora, directamente del INSS.
5 Impugnar los ERTEs
Los ERTEs pueden impugnarse mediante la modalidad procesal de conflicto colectivo por la representación sindical o por la representación unitaria del las personas trabajadoras. Tanto por motivos de fondo, falta de causa, como deficiencias durante la tramitación. La tramitación de un conflicto colectivo paraliza las reclamaciones individuales.
Las personas afectadas también pueden impugnar las consecuencias concretas que les afectan del ERTE, solicitando la reposición en las condiciones anteriores de trabajo, revocando los efectos, la disconformidad puede fundarse tanto en causas formales como materiales.
Si el periodo de consultas finalizó con acuerdo se genera la presunción de la existencia real de las causas alegadas pro la empresa, lo que dificulta en gran medida la impugnación judicial de los ERTEs, haciendo que prácticamente solo pueda impugnarse cuando exista fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
La sentencia declarará la medida:
- Justificada: si quedan acreditadas, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.
- Injustificada:si no queda acreditada, respecto de los trabajadores afectados, la suficiencia de las razones aducidas por la empresa, reconociendo en tal caso el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.
- Nula: si la decisión se ha adoptado en fraude de ley, eludiendo las normas relativas al período de consultas, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación, condenando al empresario a la inmediata reposición del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo.
